《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的立法作了重要修改，被视为是97刑法施行以来力度最大的一次修正，其中关于定罪量刑标准的修改，是此次修正的核心内容。2016年4月份两高颁行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）又对贪贿犯罪案件的一些法律适用问题作出规定，其中将刑修（九）“数额+情节”的定罪量刑标准具体化。毫无疑问，修（九）之前的刑法确定的定罪量刑标准存在诸多弊端，饱受诟病，新确立的标准是对多年来社会各界呼吁的正面回应，在“去数额中心化”、拉开量刑档次、删除交叉刑等方面的积极意义应该予以肯定。为探究《解释》施行前后贪污受贿犯罪量刑方面的变化，笔者分别搜集了《解释》施行前后的各400件案例，以直观反映贪污受贿犯罪最新定罪量刑标准的运行效果。

　　在本文的实证研究中，笔者搜集的案例均来源于中国裁判文书网。前400件案例分为两组：第一组为2010-2016年解释施行前全国各地中级法院审理的贪污受贿案件，样本量为200件；第二组为2010-2016年解释施行前全国各地基层法院审理的贪污受贿案件，样本量为200件。后400件案例判决时间均在《解释》施行后至今，涵盖约1年时间，分为两组：第一组为全国各地中级法院审理的贪污受贿案件，样本量为200件，其中贪污案件22件，受贿案件178件；第二组为全国各地基层法院审理的贪污受贿案件，样本量为200件，其中贪污案件61件，受贿案件139件。该800件案例代表的是我国市级及区县级法院贪污受贿犯罪案件量刑方面的基本样态，在相当程度上反映了当前我国贪污受贿案件量刑的现实状况。为保证样本的随机性，案例涵盖了全国近30个省、自治区、直辖市，同时为兼顾统计的需要，案件均为单独犯罪，收集的文书类型均为判决书。需要说明的是，本课题的实证研究结论均以搜集的案例为基础，受研究方式所限，得出的结论不具有绝对性。 

　　一、《解释》施行前的贪贿犯罪刑罚适用 

　　（一）主刑适用情况 

　　各地中级法院和基层法院审判的400件案件中，判处免予刑事处罚28起，判处5年以下有期徒刑125起，判处5年以上10年以下有期徒刑136起，判处10年以上15年以下有期徒刑102起，判处无期徒刑7起[1]，死刑缓期两年执行2起，可见在中级、基层法院审理的贪贿案件中，以适用6年—10年有期徒刑数量最多，占总数的34%，判处5年及以下有期徒刑案件占总数的31.25%，判处11年—15年有期徒刑占总数的25.5%。 

　　图1：400起贪贿案件主刑适用 

　　（二）附加刑适用情况 

　　在附加刑适用方面，附加刑单独适用没收财产案件193起，没有适用任何附加刑案件169起（其中免予刑事处罚案件28起），附加刑同时适用剥夺政治权利和没收财产案件22起，适用罚金案件13起[2]，单独使用剥夺政治权利案件3起。可见，除去免予刑事处罚案件，附加刑适用率达62.1%，其中，没收财产适用率为51.9%。在附加刑适用没收财产的215起案件中，没收部分财产的比例高于没收全部财产的比例，主刑在5年及以下的案件27起，在5年以上10年（含）以下案件94起，在10年以上15年（含）以下案件85起，无期徒刑案件7起，死刑缓期两年执行案件2起。结合图8的主刑适用来看，判处5年及以下有期徒刑案件中，附加刑适用率为30.4%，判处5年以上10年以下有期徒刑案件中，附加刑适用率为71.3%，判处10年以上15年以下有期徒刑案件中，附加刑适用率为84.5%，判处无期徒刑和死刑缓期两年执行案件均适用了附加刑。 

　　图2：400起贪贿案件附加刑适用 

　　（三）情节认定 

　　对主要量刑情节进行统计，判决书中退赃（含亲属代为退赃）情节适用最多，为337起，占总数的84.25%，自首情节适用数量次之，为177起，占总数的44.25%，“认罪态度好或有悔罪表现”适用数量为174起，占总数的43.5%，坦白、立功情节适用数量分别为143起、33起，从重情节适用数量为27起，占总数的6.75%，其中索贿情节适用24起，“作案次数多或持续时间长”适用数量3起。 

　　对从轻、减轻处罚情况进行统计，第二组数据基层法院审理的200件贪贿案件中，判决书中写明从轻处罚136起，减轻处罚63起，没有适用从轻、减轻处罚或者免予刑事处罚案件10起，即基层法院贪贿案件从轻、减轻或免予刑事处罚适用率达95%。第一组数据中级法院审理的200件贪贿案件中，判决书中写明从轻处罚139起，减轻处罚55起，从轻、减轻都适用的案件14起，没有适用从轻或者减轻处罚的案件20起，即中级法院贪贿案件从轻、减轻处罚使用率达90%。 

　　表1：400起贪贿案件主要量刑情节适用情况 

　　图3：200起中级法院审理的贪贿案件从轻、减轻处罚适用 

　　（四）缓刑、免刑适用 

　　在基层法院审理的200件贪贿案件中，判处缓刑案件64起，免予刑事处罚案件28起，分别占总数的32%和14%。在被判处刑罚的3年以下有期徒刑的77起案件中，适用缓刑案件为64起，占该样本数的83.1%。在适用缓刑的64起案件中，最低涉案数额1万元，最高涉案数额15万元，平均涉案数额为4.36万元；在适用免予刑事处罚的28起案件中，最低涉案数额0.1万元，最高涉案数额为5万元，平均涉案数额为1.79万元。 

　　二、最新定罪量刑标准下的贪贿犯罪刑罚适用 

　　（一）主刑、附加刑适用  

　　各地中级法院和基层法院审判的400起案件中，判处免予刑事处罚45起，判处拘役8起，判处5年以下有期徒刑272起，判处5年以上10年以下有期徒刑41起，判处10年以上15年以下有期徒刑31起，判处无期徒刑3起，无判处死刑缓期两年执行，可见在中级、基层法院审理的贪贿案件中，以适用5年及以下有期徒刑数量最多，占总数的68%。 

　　图4：400起贪贿案件主刑适用  

　　在附加刑适用方面，400起案例中，除免予刑事处罚的45起案件外的355起案件均适用了附加刑，附加刑适用率达100%。在附加刑的适用种类上，适用罚金刑的案件345起，占97.2%，单独适用没收财产8起，适用剥夺政治权利和没收财产案件2起。在罚金刑的适用数额方面，罚金刑的适用平均数额为33.6万元，罚金刑数额10万元案件91起，10万元以上50万元以下案件213起，50万元以上100万元以下案件31起，100万以上案件9起，可见，罚金刑的适用数额以10万元以上50万元以下居多，占判处罚金刑案件的61.7%。 

　　图5：355起贪贿案件附加刑适用 

　　图6：罚金刑使用数额情况 

　　（二）从轻处罚、减轻处罚、缓刑适用 

　　对400起案件的从轻、减轻处罚情况进行统计，第二组数据基层法院审理的200件贪贿案件中，判决书中写明从轻处罚163起，减轻处罚63起，从轻、减轻都写明的案件6起，没有适用从轻、减轻处罚的案件26起，即基层法院贪贿案件从轻、减轻处罚适用率达87%。第一组数据中级法院审理的200件贪贿案件中，判决书中写明从轻处罚168起，减轻处罚28起，从轻、减轻都适用的案件11起，没有适用从轻或者减轻处罚的案件15起，即中级法院贪贿案件从轻、减轻处罚使用率达92.5%。 

　　在基层法院审理的200件贪贿案件中，判处缓刑案件72起，占36%。在被判处刑罚3年有期徒刑以下刑罚的67起案件中，适用缓刑案件为72起，占该样本数的44.4%。在适用缓刑的72起案件中，最低涉案数额1.2万元，最高涉案数额150万元，平均涉案数额为16.58万元。在中级法院审理的200件贪贿案件中，判处缓刑案件20起，占10%，20起判处缓刑案件主刑均为3年以下有期徒刑。在适用缓刑的20起案件中，最低涉案数额4.6万元，最高涉案数额188.3万元，平均涉案数额为42.7万元。 

　　表2：400起案件从轻、减轻、缓刑适用（单位：件） 

　　（三）主要量刑情节适用 

　　对两组数据的主要量刑情节进行统计，判决书中退赃（含亲属代为退赃）情节适用最多，为345起，占总数的86.25%，“认罪态度好或有悔罪表现”适用数量次之，为233起，占总数的58.25%，其次适用数多的为坦白，为193起，占总数的48.25%，自首、立功情节适用数量分别为149起、34起，从重情节适用数量为33起，占总数的8.25%，其中索贿情节适用24起。 

　　表3：新旧标准下主要量刑情节适用情况（单位：件） 

　　（四）《解释》列明的“情节”适用 

　　400起案例中，判决书明确援引《解释》条款的案件有271件，其中援引《解释》第一条的有94件（明确援引《解释》第一条第一款的有63件）；援引《解释》第二条的有142件（明确援引《解释》第二条第一款的有115件）；援引《解释》第三条的有32件（明确援引《解释》第三条第一款的有22件）；援引《解释》第十三条的有23件；援引《解释》第十五条的有39件；援引《解释》第十六条的有7件；援引《解释》第十八条的有66件；援引《解释》第十九条的有216件。 

　　图7：《解释》条文适用情况 

　　在《解释》列明的贪污罪六种情节适用方面，搜集的83件贪污案件的判决书中，仅12起案件适用了《解释》列明的贪污罪的情节。其中适用情节第（一）项“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”有9起案件，如（2016）黔2601刑初549号判决书指出“被吴某某骗取、侵吞的公共财物中，低保金、危房改造补助资金、孤儿基本生活保障金，属于国家对农村贫困家庭给予的救济资金”，（2017）鲁1502刑初57号判决书指出“非法占有国家专项补偿款”；适用情节第（四）项“赃款赃物用于非法活动的”有3起案件，如（2016）陕05刑初45号判决书指出“将贪污赃款用于赌博活动”，（2016）黔26刑初59号判决书指出“将贪污的部分赃款用于非法活动，给国家造成特别重大损失”。其他项情节所搜集的判决书中未有涉及。在12起适用了《解释》列明的贪污罪情节的案件中，贪污罪的5起数额不满3万元而入罪案件均在其中，也即有5起贪污案件适用了贪污罪的特别入罪条款。 

　　在《解释》列明的受贿罪八种情节适用方面，搜集的317件受贿案件的判决书中，仅12起案件适用了《解释》列明的受贿罪的情节。其中适用“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”1件，（2016）黔2732刑初103号判决书指出“曾因贪污罪被本院判决免于刑事处罚，受到留党察看一年的党纪处分，属于刑法第三百八十三条规定的‘其他严重情节’，应予从重处罚”；适用“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”1件，（2015）来刑二初字第10号判决书指出“不退赃，致使赃款至今无法追缴，依法应从重处罚”；适用“造成恶劣影响或者其他严重后果的”1件，（2016）晋0311刑初92号判处书指出“为服刑人员调整工种或提供其他帮助照顾，造成恶劣影响”；适用“多次索贿的”1件，（2015）宜刑初字第00017号判决书指出“多次向姚某甲、代某甲索贿共计215万元，对其索贿情节依法从重处罚”；适用“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”有3件，如（2016）藏01刑初3号判处书指出“为他人谋取不正当利益，致使国家利益遭受损失”；适用“为他人谋取职务提拔、调整的”有5件，如（2016）闽03刑初3号判处书指出“多次为请托人谋取职务提拔调整而收受他人钱款”，（2015）榕刑初字第21号判决书指出“为他人在人事录用及职务提拔、调整等方面谋取利益而收受贿赂款达人民币900余万元，依法予以酌情从重处罚”。其他项情节所搜集的判决书中未有涉及。在12起适用了《解释》列明的受贿罪情节的案件中，受贿罪的2起数额不满3万元而入罪案件均在其中，也即有2起受贿案件适用了受贿罪的特别入罪条款。 

　　三、最新定罪量刑标准下的贪贿犯罪刑罚适用述评 

　　对比早前刑法与司法解释的贪污贿赂犯罪定罪量刑框架，现行新标准下贪污贿赂犯罪量刑呈现出了一定的轻缓化态势。以主刑适用为例，表4列出了《解释》施行前后分别抽取的400起案例的主刑适用情况，可以看出，在新的定罪量刑标准下，贪污贿赂犯罪主刑集中于5年有期徒刑及以下区间，不同于之前集中于5年以上10年以下区间，免于刑事处罚适用比例上升，五年以上有期徒刑适用比例下降，无适用死缓的的案例。 

　　表4：新旧标准下主刑适用情况对比（单位：件） 

　　在附加刑适用方面，附加刑的适用率有了显著提高，由《解释》施行前的62.1%上升到《解释》施行后的100%，这和刑修（九）增设了罚金刑以及《解释》具体规定了罚金刑的适用标准有很大关系。在《解释》第19条《解释》具体规定了罚金刑的适用标准后，罚金刑的判处更趋规范，当然也存在个别明显违背法律规定的情形，如（2016）津0110刑初453号判决书，判处罚金3万元，与《解释》第19条十万元的罚金数额起点相违背。 

　　对比《解释》施行前后贪贿犯罪从轻、减轻处罚和缓刑适用的情况，以所选案例为样本，从轻、减轻处罚适用率在新标准施行后略微下降，由92.5%下降为89.75%，而其中基层院、中级法院的从轻处罚适用率都呈上升趋势，相比，基层院、中级法院的减轻处罚适用率都呈下降趋势，基层法院的减轻处罚适用件数由《解释》前的63件下降为《解释》后的17件，中级法院的减轻处罚适用件数由《解释》前的55件下降为《解释》后的28件。缓刑适用方面，《解释》施行后缓刑适用率上升，基层法院由64件上升为72件，上升12.5%，中级法院由5件上升为20件，翻两番。综上，新标准之下，贪贿犯罪的从轻处罚适用率、缓刑适用率均呈上升趋势，这与新标准下入罪数额的提高和特别从宽条款的规定不无关系；另一方面，减轻处罚的适用更加审慎，笔者所搜集的案例中，不少都对辩护人提出的减轻处罚辩护意见作出分析并最终未采纳。可见，新标准下，先前存在的贪贿犯罪量刑轻缓化问题可能更为凸显，当然，由于数额标准的提高，这种凸显具有一定的正当性。 

　　在主要量刑情节的适用方面，“退赃”情节仍然是适用最多的情节，《解释》施行后，认罪态度好或者有悔罪表现、坦白情节认定率都上升，自首认定率有所下降，从重情节仍然认定不足。 

　　由表5可以看出，在刑法修正案（九）之前的贪贿犯罪的定罪量刑标准下，各刑罚对应的最高犯罪数额与最低犯罪数额之差相差甚大，5年以下的差额并不明显，而6年及以上部分却爆发式增长，在新的标准之下，这一增长并没有那么显著；另一方面，由表6、表7的罪刑配置表看出，新标准下虽然数额大小与刑罚轻重的正相关关系仍然逐次递减，但各数额区间每一万元对应的刑罚量相差甚微，而在旧标准下，这一数值由1万元—5万元区间的0.61下降到1000万以上区间的0.01，下降明显，这些均从某种程度上反映出，新标准下由于犯罪数额标准差距设置拉大，犯罪数额与刑罚配置更趋合理，量刑档次有所拉开，量刑失衡问题有所缓解，犯罪数额超过10万元的，数额对刑罚的调节作用仍然存在，原标准下犯罪数额的评价“真空”现象有所缓解。 

　　表5：新旧标准下各刑罚对应的最高犯罪数额与最低犯罪数额之差 

　　表6：旧标准下400例贪污受贿案件罪刑配置情况表 

　　表7：新标准下400例贪污受贿案件罪刑配置情况表 

　　四、当前贪贿犯罪量刑问题的明显表征 

　　（一）自首、立功等情节认定混乱 

　　关于自首、立功、坦白、当庭自愿认罪以及退赃退赔等情节的认定，虽然已有相应的法律、司法解释或者规范性指导文件作出规定，某些情节如自首相较之前也呈现出某种程度的审慎适用，但之前长期存在的适用标准不一、认定混乱的问题仍然难以在短时间内消减。具体表现为：（一）自首方面。司法实践中职务犯罪普遍存在着认定自首尺度把握过松，适用过于频繁的问题，法定自首条件被人为放宽，“被动型”自首认定泛滥。对被告人在“双规”、“两指”等非规范性程序中供述罪行的行为性质的认定乱象纷呈，在纪委调查期间有的交代问题的认定成了自首，有的却没有。比如有的案例中犯罪嫌疑人在“双规”期间才如“挤牙膏”似地“交代”案件，司法机关却认定被告人“经有关组织教育后，如实供述自己的受贿犯罪事实，具有自首情节，”；在检察院侦查期间，有首次找其谈话交代了就认定自首，有的虽然在首次谈话就交代了但没有认定自首。比如有的案例中侦查机关在仅得到举报线索尚未立案之前就询问被举报人，而被举报人如实交代了自己的职务犯罪事实的，司法机关据此作出了罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代罪行的自首认定。实践中甚至存在通过强制措施的变通，为犯罪人制造一个自首的情形。如司法机关本来已经通过初查掌握了嫌疑人的犯罪事实，本可以直接对犯罪人采取强制措施，却采取口头传唤或者通知其单位让犯罪人到案的方法，将传唤后犯罪人主动到案的行为认定为自首。也因此，自首的认定中很少有规范的、证据充分的自首，基本上是根据侦查机关出具的“情况说明”来认定。（二）立功方面。存在对被告人检举揭发材料及线索来源证明材料提供不翔实，只有一纸证明或说明的情况，从而导致立功情节适用透明度低，存在暗箱操作、“虚假立功”可能。（三）坦白方面。坦白与自首、认罪态度好或者有悔罪表现等存在区分标准不明、认定混同的情况。在 2011 年刑法修正案（八）生效前，坦白并不是一个法定概念，因此，在这之前的刑事判决书中，“坦白”常被以“认罪态度好”这样的文字含混表达，这就使得“坦白”往往与庭审中“当庭自愿认罪”，“认罪态度好”相混同。[4] 实践中存在判决中仅以当庭认罪而认定具有坦白，而未查明和证实被告人在公诉前阶段如实供述罪行，还存在判决中未提及如何坦白，只是认定被告人自愿认罪，便引用坦白法条作为该从轻处罚依据，将作为法定情节的坦白与作为酌定情节的自愿认罪情节混为一谈。（四）退赃退赔方面。司法实践中存在退赃与追缴不加区分的情形，只要赃款追回的，都一概视为有退赃表现；在退赃或追缴内部，存在不区分主观态度和退赃追缴数额或比例的情形。一般认为，被告人退赃或协助追赃的态度、时间能够反映其认罪、悔罪的态度，赃款最终退缴或追回的数额占比能够反映损害结果修复的程度，这些对量刑幅度的影响应当不同。 

　　（二）从宽情节的功能和幅度选择无序 

　　我国刑法规定的从宽情节，绝大多数属于多功能情节，如自首、立功情节均有从轻、减轻、免除处罚三种功能，坦白情节从轻、减轻处罚两种功能，且这些从宽情节基本都是“可以型”量刑情节，由此就赋予了法官较大的裁量权。比如自首从宽的规定，在有些案件中体现为法官对被告人从轻处罚，而在有些案件中则体现为减轻或者是免除处罚。以自首情节为例，通过对搜集的案例尤其是前期搜集的案例统计分析发现，在自首情节的适用中，出现了贪污、受贿犯罪案件减免处罚情节的适用优于从轻处罚情节的倒挂现象，也即法官适用自首情节裁量贪污受贿犯罪刑罚时多数选择了自首的减轻、免除处罚功能。这种适用结果与立法的倾向性意见不相符合，因为刑法对自首情节处罚功能的顺序安排是“从轻—减轻—免除”处罚，“这种顺序的排列反映了刑事立法的倾向性意见，启示法官首先考虑排列在前面的功能。”[5]实践中，在“从轻”、“减轻”、“免除”及“可以”与“应当”等法定量刑情节功能的具体选择上往往依赖于酌定量刑情节加以确定，而在没有法定量刑情节的案件中，酌定量刑情节更是独立担负起了在法定刑幅度内或在法定刑基础上决定最终宣告刑的重任。随着刑罚理论的发展与实务界需求的变化，特别是推行宽严相济刑事政策以来，酌定量刑情节在量刑中发挥着日渐重要的作用，刑法修正案（九）新增第383条第3款：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”。此款规定是在继承原条文第1款第3项规定中从轻、减轻或免除处罚情节的基础上所进行的扩充和细化，可理解为贪污受贿犯罪特别规定从轻、减轻或免除处罚的情节规定，实现了将酌定量刑情节法定化，然而，此规定并没有解决从宽情节的功能和幅度选择无序的问题，甚至出现了与总则规定的坦白条款等情节不相一致的问题。 

　　从宽情节的功能和幅度选择无序问题，详言之，即何种情况可以从轻，何种情况可以减轻，何种情况可以免除处罚，从轻、减轻可以减到何种程度在判断和选择上呈现随意状态。一般认为，对被告人减轻处罚应当在对应法定刑档的下一个量刑档之内确定宣告刑，并且法官不能因案件中同时存在两个减轻处罚功能情节而对被告人两次减轻处罚或者免除处罚，然而实践中，对量刑情节中的减轻情节，却存在法官跨越两个量刑档以下判处刑罚即跳格减轻问题。虽然《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对自首、立功、坦白、退赃退赔等情节的适用及其调节比例作了规定，但是实践中仍然普遍存在从宽情节从轻、减轻的幅度过大的问题。除此之外，存在情节竞合时重复评价的问题。在贪污受贿犯罪自首、坦白、立功、退赃退赔等情节中，绝大多数被告人伴有认罪、悔罪的态度，有的判决中在已将被告人认罪、悔罪作为其他犯罪后情节的一部分并决定影响量刑的从宽幅度时，又再次将其作为一个独立的量刑情节适用，显然是对该情节的重复评价。 

　　（三）《解释》列明情节适用率低 

　　在《解释》的适用方面，以搜集的案件为例，适用最多的条款为《解释》第十九条关于罚金刑的判处标准的规定，其次为“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”的标准规定。《解释》中贪污罪列明的6种情节、受贿罪列明的8种情节适用率很低，贪污罪的适用率为14.5%，受贿罪的适用率为3.8%，个别情节甚至无一起适用，如“曾因故意犯罪受过刑事追究的”情节。贪污罪中适用最多的《解释》列明情节为“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”，受贿罪中适用最多的列明情节为“为他人谋取职务提拔、调整的”。实践中大部分案件都很难完整采集到“是否为他人谋取不正当利益”、“是否给国家和人民利益造成重大损失”等可能影响量刑结果的情节因素。一方面，“数额较大”、“数额巨大”等数额标准适用频率高，另一方面解释列明的“情节”使用率低，反映出“数额+情节”的标准仍然倚赖“数额”发挥作用，“情节”并未充分发挥在特别入罪和升档量刑方面的效能，“情节”处于被虚置的境地。 

　　（四）《解释》列明情节的适用困惑 

　　1.《解释》规定的情节是否有比例要求 

　　《解释》采取只定性不定量的方式规定了情节种类，这是否意味着只要存在相应情节就一定入罪或升格法定刑，还是具备这些情节的犯罪数额在犯罪总数额中必须达到一定的比例才可以？如贪污特定款物、多次索贿、赃款赃物用于非法活动等情况下，如果属于该种情况的数额，占全部犯罪数额的比例很小，如2.9万中的1000元属于该种情况，是否应该入罪或升格法定刑？一般认为，作为入罪或升格法定刑的情节没有比例的要求，这些情节只要具备，就可以特别入罪或升档量刑，但是对于具备相应情节却比例过小或数额过小的行为，没有必要特别入罪或者升档量刑，可以综合把握不作为具备该情节的情况处理。 

　　   2.如何理解“多次”“索贿”        

　　《解释》第1条将“多次索贿”规定为特别入罪和升档法定刑的条件，实践中，对如何理解“多次”和“索贿”，均存在分歧意见。（1）多次索贿是只强调次数，还是同时要求每次索贿都要达到一定数额？笔者认为，多次索贿表明行为人的主观恶性较重，行为自身严重违反规范，一般而言没有数额限制，但如果某次索贿行为所取得的财物数额确实极其微小，没有达到值得刑罚惩罚的程度，可以不计入“多次索贿”的总次数中。（2）多次索贿的“多次”是否有时间间隔上的限制？关于多次盗窃，司法解释有时间限制性规定，即“2 年内盗窃 3 次以上”，对多次索贿的，司法解释没有做如此限制,因此笔者认为，多次索贿的“多次”和和多次抢劫的“多次”一样，没有时间间隔上的限制。（3）“多次”是针对同一人还是不同人多次？针对同一人或同一请托事项的多次索贿能否认定为“一次”索贿？笔者认为，应当具体分析：在同一天或者间隔很短的时间内，向同一人索贿的，可以考虑认定为“一次索贿”；针对同一个为他人谋取利益的事实，事前、事后多次向他人索贿，且间隔时间不长的，原则上不应当评价为多次索贿；虽然是向同一人索贿，但多次索贿之间的时间间隔很长的，可以认定为多次索贿。4.索贿未遂，能否作为特别入罪和升档法定刑的条件？如多次实施索贿行为，其中有2次既遂，1次未遂的，是否属于多次索贿？一般来说，多次索贿反映了行为人的较大主观恶性，不要求每次都达到既遂标准，对明确提出数额较大及其以上的索贿要求但未遂的，也完全应当认定为1次索贿，当然，如果索贿数额较小，又次数不多还未遂的情况下，不宜作为特别入罪和升档法定刑的条件。总之，应当从《解释》的本意出发，作为特别入罪和升档量刑的条件，必须是行为具有相当严重性和危害性的情况，达不到这种严重性，仅具有表面特征的行为，不宜特别入罪或升档量刑。 

　　   3.如何理解“刑事追究” 

　　实践中对于何为“刑事追究”存在一定争议。对于撤销案件、不起诉、终止审理和宣告无罪的，一般认为是未受过刑事追究，而对于免予刑事处罚，是否是未受过刑事追究，则存在分歧。《解释》中所明确的是曾因故意犯罪受过“刑事追究”而不是曾因故意犯罪受过“刑事处罚”，一般认为，定罪免予刑事处罚，应当包含在“刑事追究”之内，免予刑事处罚是一种有罪宣告，可以不给予刑事处罚而给予非刑罚处罚措施，其本质还是一种刑事处罚手段，即便是免予刑事处罚，也应当视为“受过刑事追究”。[6] 

　　   4.如何理解“造成恶劣影响” 

　　为避免挂一漏万，《解释》在情节的第六项规定了“造成恶劣影响或者其他严重后果的”作为兜底条款，然而，“造成恶劣影响”如何评判和认定，这里的影响或者后果是否仅限于物质层面，对于非物质层面的影响或者后果如何证明，这些问题需要厘清。司法实践中，几乎所有关于造成恶劣影响的判断都缺乏客观标准，而且损害结果的出现往往是长时间累积造成的，损害结果“造成恶劣影响”的内容不明确，这一点在渎职罪司法认定上就饱受批评。另外，在对“造成恶劣影响或者其他严重后果”和“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的关系处理上，《解释》的做法与“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》不相一致。在滥用职权、玩忽职守罪中， 

　　刑法规定行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”才构成犯罪，“两高”的解释对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”规定了四种情形，其中包括“造成恶劣社会影响的”，也就是说，在渎职犯罪中，“造成恶劣社会影响”是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的下位概念，而在贪贿犯罪司法解释中，这两者却作为并列项出现，在逻辑关系以及与以往规定的一致性方面存有疑问。 

　　

　　[1]为统计需要，此处以上不含本数，以下含本数。下同。 

　　[2]样本中部分案件判处于刑修（九）施行后，适用了罚金刑的规定。 

　　[3]为方便“罪—刑”配置的量化研究，结合无期徒刑和死缓的司法实际执行状况并考虑到人的自然寿命等客观因素，笔者将无期徒刑、死缓转换成“无期徒刑相当于 22 年有期徒刑”、“死缓相当于24年有期徒刑”，具体转换理由可参见尹明灿：《故意杀人罪实证研究》，载《中国刑事法杂志》2009年第6期，第106页。免于刑事处罚相当于0。另将拘役转换为0.05年有期徒刑。下同。 

　　[4]“认罪态度好”亦存在界定和认定不清的问题。实践中，这一情节的行为内容主要有三类：悔罪行为、退赃行为以及坦白行为。这三种行为既可以组合方式构成“认罪态度较好”情节，也可以单独存在的方式构成该情节。 

　　[5]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版。